1、旅行社安全保障義務之探討——兼析一起旅游合同糾紛案例(2011070715:41:57)轉(zhuǎn)載▼一、引言旅行社的安全保障義務是法定義務[1]、約定義務還是附隨義務？旅行社在第三者侵權(quán)造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失情況下，是否承擔違約責任或侵權(quán)責任？…實務中對上述問題的認識存在較大分歧，司法實務中甚至出現(xiàn)同類案件裁判結(jié)果相反的情況。2010年10月26日，最高人民法院公布實施《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下稱“

2、最高院旅游解釋”），首次明確了旅行社的安全保障義務。以此為契機，筆者結(jié)合正在辦理的案件，探討旅行社的安全保障義務，以期對相關(guān)案件的處理有所裨益。二、旅行社安全保障義務性質(zhì)關(guān)于安全保障義務的性質(zhì)，理論上存在多種觀點，比較典型的有：附隨義務說、法定義務說、法定義務與合同義務雙重說。附隨義務說依據(jù)誠實信用原則，認為旅館、飯店、娛樂場所以及其他經(jīng)營者對消費者負有保護、照顧等合同附隨義務。司法實踐中適用該理論對于旅館客人被殺案、飯店客人中毒案、乘

3、客乘車人身傷害案等做出判決。法定義務說認為，法律、行政法規(guī)大量規(guī)定了各種具體情形下經(jīng)營者承擔的安全保障義務，而合同法中沒有做出明確的列舉性規(guī)定。同時，作為附隨義務的安全保障義務并不能涵蓋對所有受害者權(quán)益的保護。因此，應以法定義務為原則，也不排除特定情況下具有約定義務性質(zhì)。如果當事人在合同中約定了法無明文規(guī)定的安全保障義務，或者經(jīng)營者或組織者單方面承諾了高于法律規(guī)定的安全保障義務，該義務同樣具有法律效力。雙重說認為，安全保障義務的法源既包

4、括合同約定，合同附隨義務，也包括法律法規(guī)規(guī)定，因此既可能是約定義務，又可能是法定義務，二者經(jīng)常發(fā)生競合，競合時，受害人具有要求違反安全保障義務人承擔違約責任與侵權(quán)責任的選擇權(quán)。最高院旅游解釋第7條明確規(guī)定了旅行社的安全保障義務。該條規(guī)定“旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅游者請求旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，由第三人承擔責任

5、；旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務，旅游者請求其承擔相應補充責任時，人民法院應予支持”，從表述方法及適用條件看，該條規(guī)定了旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務應承擔的侵權(quán)責任。最高院民一庭編著的《最高人民法院審理旅游糾紛司法解釋理解與適用》（以下稱“旅游解釋的理解與適用”）中，對旅行社的安全保障義務性質(zhì)界定為以法定義務為原則，約定義務為例外[2]。同時，最高院旅游解釋第8條、第14條、第19條分別規(guī)定了旅行社違反安全警示

6、義務、告知義務、審慎選擇義務的侵權(quán)責任，旅游解釋的理解與適用中認為上述義務均為法定義務，屬于安全保障義務范疇。筆者認為，最高院旅游解釋規(guī)定旅行社違反安全保障義務應承擔侵權(quán)責任，是以旅行社安全保障義務系法定義務為前提，它排除了旅行社安全保障義務的附隨義務性質(zhì)，但并未排除其約定義務性質(zhì)。從法理上講，合同雙方約定的義務為約定義務，旅行社與旅游者有權(quán)在旅游合同中約定旅行社安全保障義務。至于約定的效力及適用問題，涉及到法定義務的強制性及其他法律問

7、題，但并不能否定旅行社安全保障義務的約定義務性質(zhì)。最高院旅游解釋第3條規(guī)定了由于旅行社方面的同一原因造成損害的，旅游者可選擇要求旅行社承擔違約責任或侵權(quán)責任。如果安全保障義務不具備約定義務性質(zhì)，該規(guī)定將形同虛設。同時，甲某在旅游期間乘坐西藏某旅游汽車客運有限公司所有的藏AL0322號車發(fā)生交通事故，導致“腰一椎體壓縮性骨折”，住院27天。乙旅行社承擔了甲某住院期間醫(yī)療費用共計十萬余元。甲某認為，按照旅游合同和相關(guān)法律法規(guī)，乙旅行社有義務

8、保障甲某在旅游期間的人身安全，理應滿足游客受傷后正當合法的治療及相關(guān)賠償要求。現(xiàn)依法提起訴訟，請求乙旅行社支付其住院期間的醫(yī)療、交通、護理、營養(yǎng)補助等費用，并支付殘疾賠償金及精神損害賠償金，同時要求退還旅游費。另外，根據(jù)拉薩市公安局交通警察支隊出具的道路交通事故認定書，西藏某建設工程有限公司（以下稱“工程公司”）未經(jīng)道路、交通主管部門同意許可，占用道路在道路中橫向增設排水管線，未按規(guī)定設置明顯安全警示標志；工程公司在此事故中負全部責任，

9、司機在此事故中無責任。甲某在事故后向交警部門提供的《事故經(jīng)過說明》，表明事故發(fā)生前，迎面駛來一輛豐田車，由于兩車相會，視線不清，未發(fā)現(xiàn)路障，發(fā)現(xiàn)時已不能及時處理，導致過路障時車跳起一米多高，導致甲某受傷。本案中，對于工程公司占道橫設排水管線且未設置安全警示標志這一危險事項，為乙旅行社所不能預見，而且即使乙旅行社預見到該危險事項，應當由乙旅行社采取防范措施以避免事故發(fā)生，而以旅游者的能力是無法避免或預防損害的發(fā)生的，因此，乙旅行社不負有對

10、旅游者的告知、警示義務。同時，乙旅行社委托了具有合法營運資質(zhì)的運輸公司、車輛及司機，且司機在事故中無違章，乙旅行社盡到了審慎選任義務。乙旅行社在事故發(fā)生后，立即將甲某送往當?shù)蒯t(yī)院進行救助，并且墊付了所有甲某的醫(yī)療費用，乙旅行社盡到了積極救助義務。因此判斷乙旅行社是否盡到安全保障義務，就要看其是否盡到善良管理人義務。案例中，乙旅行社安排行程出發(fā)時間是早上6點。在西藏8月下旬的早上6點左右，天還未亮，需結(jié)合具體情況判斷乙旅行社對此安排是否盡

11、到注意義務。筆者認為，在乙旅行社事先未了解運輸公司對于行程路線是否熟悉情況下，安排天未亮時開始行程，未盡到善良管理人的合理注意義務。但乙旅行社是否要就其未盡合理注意義務承擔違約或侵權(quán)責任，取決于未盡注意義務與事故的發(fā)生之間是否有因果關(guān)系。本案中，甲某的《事故經(jīng)過說明》證實，事故發(fā)生前，迎面駛來一輛車，兩車相會，擋住了司機的視線，在錯車之后，司機發(fā)現(xiàn)路障，但已來不及剎車。在此情況下，筆者認為事故的發(fā)生與乙旅行社未盡注意義務沒有因果關(guān)系，乙

12、旅行社不承擔相應責任。四、旅行社違反安全保障義務的法律責任旅行社違反安全保障義務，旅游者有權(quán)提起侵權(quán)之訴，要求旅行社承擔侵權(quán)責任。旅行社承擔責任的類型分為兩種：直接責任與補充責任，最高院旅游解釋第7條第1、2款分別予以規(guī)定。由于旅行社未盡到安全保障義務，造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅行社承擔賠償責任，此為直接責任。因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失，旅行社未盡安全保障義務，承擔補充責任。結(jié)合立法本意及法理意旨，補充責任應限定于